在我们日常经常接触的食品经营环节食品案件，常见的有：食品抽检不合格、食用农产品不合格、餐饮单位采购食品原料不合格、无证经营、经营超过保质期食品等，本文对上述类型案件的查办，谈一下我个人的理解。引用的法规主要有《食品安全法》、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，另外参考《农产品质量安全法》、《行政处罚法》、《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》、山东省《三小条例》等（本人山东基层所，以山东省地方法规为例）。特别要声明一点的是：法律是一门社会科学，没有绝对的对错，我并不是要否定别人与我看法相左的观点，只是希望通过分析，能找出更能体现立法意图、贴合当地实际、更能发挥法律的社会效益的处理方法。下面，我按个人理解的逻辑顺序，依次展开阐述，主要观点我以粗体字标注。

一、对《食品安全法》中食品含义的理解

食品概念由来已久，只要是能给人体提供营养物质的物品均可称之为食品。2009年颁布的《食品安全法》以法律条文的形式对食品的概念进行了总结归纳，该法第九十九条载明食品的含义：“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”，在该法77条规定“农业行政部门应当依照《中华人民共和国农产品质量安全法》规定的职责，对食用农产品进行监督管理”，因此在2009版食安法中所规范的食品的范围不包括食用农产品。2015版《食安法》是在2009版的基础上做出修订，对食品含义的解释也没有变，只是把食用农产品的销售环节监管纳入本法，但是，据此就认为2015版《食安法》，所有法条中食品的范围就包括食用农产品，我认为是不妥当的。我们不应孤立的看待2015版《食安法》，而应把2015修订版看做是对2009版的延续和改进。

举一个例子：新《食安法》第53条食品经营者义务“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。 食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定”，该条是2009第一版《食安法》第39条的修订，而我们的执法人员有时按53条来监管食用农产品经营者是否尽到进货查验义务。53条明确指出“查验供货者食品出厂检验合格证”，为什么会有此规定呢？这是因为所有食品生产企业要取得《全国工业产品生产许可证》，其中一个必要条件是有自己的化验室，检验合格是食品出厂的硬性要求，因此53条规定是合情合理的，该条也并未增加企业负担。而食用农产品生产者不会用“厂”来命名，也就不存在出厂检验合格证，因此应该以65条“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月”来认定食用农产品销售者的进货查验义务。我们再来对比一下53条和65条的内容，这两条中对经营者要求的义务，是包含与被包含的关系，如果按食品包含食用农产品来理解的话，65条也就没有了设置的必要。违反53、65条的罚则均在第126条：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”（违反第53条的罚则）；该条第四款“食用农产品销售者违反本法第六十五条规定的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门依照第一款规定给予处罚”（违反第65条罚则），同一条罚则不同款、同时规定了对食品经营者和食用农产品经营者未履行进货查验义务的处罚，说明本条的食品不包括食用农产品，这也印证了我对53条和65条的理解。

总结以上内容及对食品安全法全文的理解，我认为：《食品安全法》中只有明确指出关于“食用农产品”、“肉类”的规定才能适用本法，除此之外法条中的食品一般指代工业化生产的食品。

二、对食用农产品不合格案件处罚适用的法律法规

《食品安全法》由人大常委会通过，食品安全工作由地方政府领导，涉及的监管机关有食药、质监、农业、卫生等，该法不是我们市场监管部门专用的法律。立法机关是站在国家全局统筹的角度来制定的《食品安全法》，因此我们在理解相关概念及法条时也不能只立足于我们市场监管部门的角度来思考，不能只要处理食品违法就往《食品安全法》上靠，其他法律法规不予考虑。《农产品质量安全法》同样为人大常委会通过的法律，地位与《食品安全法》平等，其52条明确规定农产品销售的处罚由工商部门决定，那为什么我们不能依据《农产品质量安全法》对违法行为作出相比较更合理的处罚呢？

2015版《食安法》总则第二条“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”。经对本法全文按关键字搜索查询，涉及“食用农产品”的规定共12条，其中64、65、66、88条是对食用农产品销售作出规定的内容，这4条分别对食用农产品批发市场义务、销售者义务、包装物料和快检作出规定，这是对比2009版《食安法》增加的内容，因此，对总则第二条中“食用农产品的销售，遵守本法规定”，我的理解是对以上4条的总结归纳，除此以外的食用农产品的质量安全管理，符合《农产品质量安全法》罚则第50条情形的，应遵守《农安法》的规定。从“食用农产品的市场销售遵守本法规定”演绎出销售环节所有违法行为都由《食安法》规范，我认为不妥。

总局签发的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第50条第一款规定，销售者违反本办法第二十五条第一项“使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的”依照食品安全法第一百二十三条第一款的规定给予10-15万的处罚。我们来分析一下本条所指的违法行为：导致检出违禁物质的原因一般有两种：一种是主观故意、并可能造成严重后果的、非法添加类的违法行为，比如在牛奶中添加三聚氰胺、淡水鱼中添加孔雀石绿、白菜喷洒甲醛，或者在销售环节喷洒剧毒农药杀虫等，此类严重危害公众身体健康和生命安全的、涉嫌刑事犯罪的违法行为，是《食品安全法》重点打击的对象，也是《食品安全法》出台的背景之一，如果违法主体尚不构成犯罪，那么应依据该条对当事人处以重罚，以贯彻“四个最严”要求；另一种情况是种植养殖环节的过失违法，比如我们常见的鸡蛋抽检中检出氟苯尼考，在农业部235号公告中规定作为“蛋鸡”不得检出，该指标不合格的原因是蛋鸡生病服用氟苯尼考，未过停药期或喂服的剂量没有控制好，养殖户在鸡蛋合格前就出售病鸡出产的鸡蛋，从而导致检出违禁药物，这种情况属于过失违法，这与第一种情况性质完全不同。我们在执法过程中应具体问题具体分析，避免不同情况搞一刀切，更有甚者要将此类线索移交公安机关对当事人进行刑事处罚，这违背了刑法的谦抑性原则。如果我们坚持这么做并造成社会影响，则有可能面临被公众指责滥用行政权力、破坏地方经济的风险。

《办法》第五十条第二款规定，违反二十五条第二项“致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的”依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予5-10万的处罚。该款的由来是《食安法》第三十四条第二款，根据此内容可以看出：总局《办法》在立法时，将食用农产品归类于食品的一种，而我们在执法时也经常这么理解，该条我认为有些许不合理之处：该条与《农产品质量安全法》有冲突，且从本办法的处罚额度来看，对普通食用农产品处罚要高于对肉类的处罚。食用农产品的监管由开始的农业部门、再到工商部门，最后转到食药部门，食药部门立法用时仅数月，未考虑到《农安法》也可以理解。执法人员按该条对检验不合格食用农产品经营者处罚，从法理上讲没有问题，但如果执法人员按之前所述依据《农安法》对此类违法行为进行处罚，我认为同样不存在纪律风险。

三、对抽检不合格肉类的处罚

肉类作为一种特殊的食用农产品，由于肉类经营企业规模较大以及肉类在日常饮食结构中的重要地位，《食安法》单独列出条款对其进行监管，因此，经营环节肉类违法案件不适用《农安法》。

《食品安全法》第123条第1款第4项“经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品”处10万-15万罚款；而《食用农产品市场销售监督管理办法》第50条将未经检疫和未经检验的肉类分开作出不同的处罚：销售“未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类”按《食安法》第123条处10-15万的罚款，比如对经营未经检疫或者经营感染非洲猪瘟肉类的行为应适用本条；但是《办法》对销售“未按规定进行检验或者检验不合格的肉类”，处罚额度是1万以上3万以下罚款，这与《食安法》的规定是不符的。根据“上位法优于下位法”的原则以及《办法》第46条“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律已有规定的，依照其规定”，从法理上讲，经营未经检验和检验不合格的肉类应当依照《食安法》规定处10-15万罚款，那么，我们该如何理解总局的本条规定呢？我认为，这恰恰体现的总局的责任和担当。我们知道，一味的依赖严刑峻法并不能取得理想中的法律效果，总局为执法人员提供更为合理、更具操作性的执法依据，这是为更有效的监管食品安全提供政策支持，因此我认为对于肉类案件的处罚，应按照“有利于当事人”的原则，依据《办法》作出处罚决定。

四、合理运用《行政处罚法》等法规，作出合理的处罚决定

2016年12月1日，总局办公厅发布食药监办法函[2016]668号《食品药品监管总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》，要求各省局依照《食安法》和《行政处罚法》做到过罚相当、处罚与教育相结合、统一执法尺度、避免畸轻畸重等要求。山东省食品药品监督管理局也于2015年10月1日起实施《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》，要求执法过程中处罚裁量权应坚持过罚相当的原则、减轻行政处罚不得低于法定裁量幅度最低倍数或数额的10%等。这些都是总局及各省局对我们的执法工作更加合理规范作出指导。

行政处罚法中规定的减轻处罚的情形“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，执法人员的理解不尽相同。比如生产企业生产的食品检出不合格，有主动召回等措施时，可以认定为符合减轻情节；而销售经营者多为零售，且进货量较少，危害程度远不及生产企业，对其质量违法行为的处罚不应高于生产企业，对于销售经营者有主动下架不合格食品、加强进货查验等措施，我认为同样可以认定为符合减轻处罚的情节，但减轻处罚应符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十三条、不得低于法定裁量幅度最低倍数或数额的10%。

总结常见食品违法行为，处罚额度列表如下：

违法内容 适用的法律法规 处罚额度

非法添加有毒有害物质 食品安全法 10-15万

销售未经检疫或检疫不合格肉类 总局办法 10-15万

销售不合格预包装食品、无证经营、销售超过保质期食品 食品安全法、行政处罚法

可减轻至5000-10万

销售未经检验或检验不合格肉类 总局办法 1-3万

销售不合格食用农产品 农产品质量安全法 2000-2万

餐饮单位采购不合格食品或食用农产品 食品安全法、行政处罚法 可减轻至500-5万

小作坊小餐饮无证 山东省三小条例 2000-2万

小作坊小餐饮抽检不合格 山东省三小条例 5000-3万

对食品经营者的各类违法行为依照其危害程度，上述处罚幅度基本能够做到平顺过渡衔接，没有出现断层或畸高的情况，过罚相对适当，且均有法可依。

五、对《食品安全法》第一百三十六条的理解
市场监管部门处理不合格食品案件时，有的情况是依据136条对当事人免责了，长此以往，监管部门将难以对食品违法行为形成有力震慑，对辖区食品安全工作无法做到有效监管，最后的结果只能是在出现食品安全事件后沦为背锅侠。出现这种局面的原因有：一、《食品安全法》处罚过重，一旦下达处罚决定，对无多大承受能力的经营业户来说，基本等同于吊销许可证，退出市场，执法人员不到万不得已不会对自己辖区并无多大过错的的业户作出如此严厉的处罚。二、我们对法律法规的理解不够透彻，没有形成统一意见，从而不能依法对违法行为作出过罚相当的合理处罚。

按食品安全追溯要求，发现不合格食品后，将案件线索移交至上游供货商监管部门，而在实际处理过程中，案件几经易手后往往不了了之，责任人没有受到相应的处罚，这助长了生产经营者对食品安全工作的不重视。因此，我认为我们应该认真研究食品安全法第136条免责条款构成要件，在违法行为受到处罚前，不能轻易对经营者作出免罚的处理，而新的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》也给予了食品案件办理以充裕的时间。

根据《食品安全法》第136条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”，免罚的条件有3个：1、履行进货查验义务；2、有充分证据证明不知道食品不合格；3、如实说明进货来源。第1条食安法有明确规定，第2条执法人员通过证据可以作出判断，我们重点讨论第3条：对于第3条的认定，我认为应当保证《食安法》第42条规定的“追溯制度”的实施。我们作为市场监管部门，有责任和义务保证发生在本辖区的违法行为受到处罚，这是执法人员对本辖区食品安全负责应有的态度，如果上游供货商对不合格食品不认可、不负责，那么我认为经营者不符合食安法第136条免罚构成要件，应按前表对经营者作出行政处罚。由此延伸出另外一个问题：是否可以依据一份不合格食品检验报告对各环节生产经营作者分别作出处罚呢？食品经由生产厂家、批发商、零售商，多个市场主体均参与了销售过程，不论在哪个环节被查获，该批不合格食品只会在、或将会在零售这一环节对消费者产生一次实质危害，我认为应适用“一事不再罚”原则，只能作出一次行政处罚，但可以根据该线索对上游商品重新组织抽检，并依据检验结果重新作出新的行政决定。
我们在执法过程中，应认真分析违法行为的危害程度，努力做到过罚相当，避免激化矛盾。如果在执法过程中，遇到明显不合理的规定，我们应积极寻求合理的解决办法，在法律的框架内行使自己的一厘米主权，这是一个执法人员应当履行的责任和义务。

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